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刘博:审查合同时的注意事项

来源:钟秀律师事务所|作者:刘博|时间:2020-11-30

审查合同主体
对法人资格审查主要从以下几方面进行:审查(1)是否依法成立;(2)有没有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。
借助查询工具:国家企业信用信息公示系统、信用中国网站、中国执行信息公开网。

对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解,确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同,应及时取得该自然人的法定代理人的追认。
通过对自然人的资信及信用情况的了解,确定该自然人不存在信用问题。查询途径:信用中国网站、中国执行信息公开网,是否纳入限制高消费或失信被执行人名单。

另要求合同附上合同双方身份证复印件。

保证人
合同的签订要求有保证人担保时,还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力;其次,保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后,保证人还必须符合以下规定:

(1)国家机关不得作为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;

(3)企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。

注意:即将实施的《民法典》第四百六十五条 【依法成立的合同效力】依法成立的合同,受法律保护。
  依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。

本法条明确了合同的相对性原则,此前的《合同法》并未对此作出明确约定。

审查合同标的、交付方式及时间、价款、付款方式及时间的约定
对合同标的、交付、价款包括单价、总价、付款方式及时间等条款约定具体、清楚,避免产生歧义。

违约责任约定
《民法典》(自2021年1月1日起实施)第五百八十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

承担违约责任和继续履行合同能否同时约定?
作为合同当事人,既然依自己之真实意思表示签订了合同,自有义务严格按照合同约定,履行合同约定的义务,当然也有权依法享有合同约定的权利。那么如果违反合同约定,自应承担违约责任。但承担违约责任与继续履行合同两者之间并不存在矛盾,之所以承担违约责任乃是因为存在违约行为,而之所以必须继续履行合同是基于合同之约定,而合同又是基于当事人双方真实意思所签。因此,承担违约责任和继续履行合同两者不存在矛盾,可同时并存。
从实证的角度看,平时处理的比如延期办理房产证的开发商要承担违约之责任,但其应按照合同约定为业主办房产证的义务并未因此得到豁免。

赔偿损失与实际履行可以并用,守约方可以要求继续履行合同并赔偿损失。
违约金与赔偿损失相关法律规定
《合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可知,我国司法中支持的违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致。

4、《合同法》第116条规定:当事人既约定违约,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

但是最终违约责任如何约定需要合同当事人协商一致。

四、争议解决

1、选择通过诉讼方式解决争议的,约定管辖法院最好选择更有利于我方当事人的有管辖权的法院。结合诉讼成本及时间等综合考量。