2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典（草案）》，宣告中国“民法典”时代正式到来。《民法典》承认了流押、流质条款并不当然无效，完善了流押、流质有关规定。下面笔者就和大家一起来浅析法典时代的流押、流质。

一
什么是流押、流质

1.流押条款，民法中将“当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人(抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定”称为“流押条款”。

又称“流抵押合同”、“流抵合同”、“期前抵押物抵偿约款”。指在设定抵押权当时，或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物的所有权即归抵押权人所有的现象。

 

2.流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。

 

3.流质的约定，不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益。

 

4.抵押合同中的流押、流质条款由于法律的禁止性规定而归于无效。但是，如果当事人在抵押合同中约定了流押、流质条款，也只是该条款无效，而不能认定抵押合同无效。我国担保法司法解释第五十七条规定，“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”

二
流押、流质条款效力

物权法	民法典
第186条： 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。	第401条： 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
第211条： 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。	第428条： 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

《物权法》是禁止流押和流质的，将流押或者流质条款认定为无效。如果当事人在抵押合同中约定了流押条款，也只是该条款无效，而不能认定抵押合同无效。而《民法典》对于流押、流质的规定得到了进一步的完善，承认了流押、流质条款并不当然无效。

 

三
目前司法实践中的流押、流质

2005年，豫新公司为一拖公司向洛阳市交通银行涧西支行借款提供保证担保。万基控股以其所持万基铝业股权向豫新公司提供反担保，双方所签《股权质押合同》约定主债务履行期间届满，豫新公司代偿债权后即将质押股权转移为己有。随后该股份出质记载于股东名册。2006年，因一拖公司未归还银行贷款，银行催贷。为此，万基控股向豫新公司出具《承诺书》，约定万基控股在1年内归还豫新公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归豫新公司所有。豫新公司代偿保证债务后，万基控股拒绝办理诉争股权的变更登记手续，但豫新公司已实际行使股东权利。2007年，万基控股起诉要求确认其在万基铝业的股权及相应权益，要求豫新公司支付扣除代偿贷款本息后的股息及红利。


因此本案争议集中体现为以下几个问题：1、《股权质押合同》是否生效、质权是否设立；2、《股权质押合同》第六条中转移争议股权归万基控股所有的约定是否因构成流质条款而无效；3、《承诺书》是否系《股权质押合同》的补充协议，其内容是否因构成流质条款而无效。

法院认为：1.依《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”法律禁止流质契约。但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。2.涉案《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，豫新公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《担保法》第66条规定，并参照最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。涉案质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。3.万基控股在已同豫新公司签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，又出具《承诺书》，另行约定其在1年内归还豫新公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归豫新公司所有。该内容已对《股权质押合同》作出实质性变更，不能视为《股权质押合同》的补充和延续，不适用《担保法》第66条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。判决驳回万基控股诉讼请求，万基控股应限期办理诉争股权转让的工商变更登记手续。

在《民法典》新规实施后，结合本案则涉案《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，豫新公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《民法典》第428条：规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”，该条款约定的流质条款内容是有效的，涉案质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，质权人可依流质条款约定对本案争议股权享有优先受偿的权利。

四
法典时代的流押、流质

（一）《民法典》中对于流押、流质约定的处理方式是不再禁止流押、流质，但明确了当事人如约定了流押、流质的“只能依法就抵押财产、质押财产优先受偿”。这既保障了债权人的优先受偿权，又保护了弱势债务人的利益，更彰显了意思自治原则。


（二）《民法典》承认流押、流质条款并不当然无效，体现了民法的公平、等价有偿原则，同时在实践中平衡了各方权益。在现实中，在很多情况下债务人可能因经济困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流押、流质条款，从中获取暴利，如此明显对债务人是有失公允的；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。但是《民法典》对流押、流质条款的修订，则有效的避免了流押、流质可能导致的债务人与债权人之间利益失衡或损害其他债权人利益的现象。对于债务人、抵押人、出质人而言，在实现抵押权、质权时，若抵押财产、质押财产价值高于债务时，可以依此条款主张以拍卖、变卖等方式处置财产，并就所得价款优先偿还债务，这可以有效避免在担保物权成立时债务人一方因不利地位而被迫做出不公平的财产处置。对债权人而言，若抵押财产、质押财产价值低于债权，债权人向债务人继续追偿的权利。

 

五
允许流押和流质的实际意义

《民法典》对于流押、流质的规定得到了进一步的完善，承认了流押、流质条款并不当然无效。这一举措既维护了法律公平价值目标，又兼顾了法律的效率和自由目标。